家暴的定义 家暴不只是动手打人

家庭暴力之表现形式较复杂而且形式多样，可以归纳为下述四种类型：

一是性暴力型，即于对方表示不同意或者不愿意时使用暴力手段威胁对方发生性关系或者残害对方之性器官等性侵犯行为。

二是身体暴力型，就是对受害人身体各个部位施加之攻击行为，譬如推搡、拳打脚踢、咬人、拧拽、打耳光、揪头发、刀扎、皮带抽打、烟头烫等。

三是经济控制型，就是通过对家庭内部的金钱财物、时间、交通工具、食物、衣服及住房之控制，限制对方之行动及意志之自由，造成对方之人身与精神方面之依赖，达到控制对方之目的。

四是精神暴力型，就是通过辱骂、贬低、恐吓、诽谤等之方式，直接影响到对方之自尊心及自信心、使用故意冷淡或拒绝沟通、不允许对方和外界接触、不给治病、不肯离婚等手段对其加以精神折磨，强迫对方做不愿意为的事情。

家庭暴力相关问题

以前，中国受害之女性起诉到了法院之后，遇到许多困难，执法人员并不太关注家庭暴力投诉，他们把此类纠纷归为“夫妻吵架”或者“家庭矛盾”。因为和谐社会中之儒家思想及中国人普遍不想介入他人之“家庭问题”，受害女性之家庭成员、朋友、同事及亲戚一般皆不会指正丈夫之暴力行为或者出庭作证，即使是受害妇女之兄弟姐妹都觉得介入其中是不合适的。

然而，家庭暴力已经成了一个越发严重之社会问题，被政府列成官方议程及公共话题。譬如，在2008年，有学者认为：“家庭暴力是一个跨越所有社会阶层之社会现象，而且变化得越来越普遍。立法刻不容缓。”2010年，我国最大之妇女社会性组织“中华全国妇女联合会”宣布其全国各地之分支机构总共收到52000例来自受害女性之家庭暴力申诉，它进一步表示“家庭暴力严重威胁到中国妇女权益。”

一、有关家庭暴力之法律规定

2001年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》把家庭暴力定义成家庭成员之间以“殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式”实施之身体、精神等侵害之行为。《婚姻法》第3条规定，禁止家庭暴力。第32条规定，如果法院发现实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，应准予离婚。第46条规定，因实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。修订后的《婚姻法》规定受害妇女可以通过民事诉讼得到救济，虽然此种保护十分有限。

2000年，许多保障两性之平等之法律条文出台。这些全国性之法律涵盖《妇女权益保障法》《未成年人权益保护法》《老年人权益保障法》和《残疾人保障法》。2008年，最高院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》成为保护妇女权益以及对抗家庭暴力之重要进步。

二十多年来，妇女权利组织及中华全国妇女联合会始终呼吁加强保护家庭暴力之受害者，最终促成《反家庭暴力法》在2015年颁布。公众普遍认为此部反家庭暴力法律为“社会和法律之一个巨大进步，它表明可国家加以认可家庭暴力乃是一个严重之问题，”它宣示着“国家禁止任何形式之家庭暴力。”

《反家庭暴力法》规定了一系列新的法律保护措施，最重要的是它第一次在国家法律中定义何为家庭暴力。该法第2条规定，家庭暴力是指“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。

最值得注意的是当受害者“遭受家庭暴力或面临家庭暴力危险”时可申请人身安全保护令（第23条）。

根据《反家庭暴力法》，帕默列出“公安机关（第20条）和医疗机构（第7条）应法院要求应当提供侵害的证据”。“法院受理保护人身安全申请后应当及时作出决定（第28条），及时作出人身保护令需要有明确的被申请人和具体的请求”。

另外，法院还需要有证据证明遭受家庭暴力或面临家庭暴力现实危险的情形（第27条）。人身安全保护令可以禁止被申请人实施骚扰、跟踪或接触申请人或责令被申请人迁出申请人住所（第29条）。国家组织和相关机构应当协助法院执行（第32条）。违反人身安全保护令的罚款最高可达1000元或15日拘留，甚至面临刑事责任追究（第34条）。2015年，最高人民法院、公安部、司法部和最高人民检察院共同发布《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，其主旨在于打击有关犯罪。

从根本法和原则法来看，《宪法》第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”《妇女权益保障法》第四十六条规定：“禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。”第五十八条规定：“违违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”

从私法来看，《婚姻法》第三条规定，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第三十二条规定，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，调解无效的，应准予离婚。第四十三条规定，实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。第四十五条规定，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。第四十六条规定，因实施家庭暴力而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

二、家庭暴力行为的特点

家庭暴力行为共有三个典型之特点：一是长期性。一方常常会选择原谅施暴者，但是这次之原谅却为灾难之开始。由于要不了多长时间，施暴者将会再次进入第一周期，这样家庭暴力进入周期性之恶性循环之中。二是反复性。施暴者之家庭暴力行为可能由于公安机关之出警制止或者在诉讼中经过调解而暂时收敛，然而经过一段时间又会出现反复。三是控制性。施暴人意图是对于受害者加以人身和精神控制，就是不论身体之暴力行为抑或精神之暴力行为都凭借造成受害人恐惧施暴者之精神状态从而达到控制其人身或者财产作为目的。

三、国家干预家庭暴力之方式存在不足

1、缺少对于亲情因素之关注

《婚姻法》规定父母对于子女有管教及保护之权利及义务，此即表明法律已经把子女之利益置于父母亲权之保护之下，并且没有明确排除父母对于子女严重之错误行为之必要的惩戒权。照顾权（亲权）乃规范亲子关系之重要法律制度，它的核心职能表现为教养及保护未成年子女，改教养和保护同时为权利、义务，二者相互统一。照顾权所蕴含之伦理性因素多于理性因素，国家公权力介入家庭能够凭借国家监护责任加以弥补或者代替监护人之监护职责，然而却不能替代父母之亲权。所以立法不得不考虑亲情之因素，亦不得不关注人们长期形成之生活方式。

2、部分法律规则缺乏可操作性

《反家庭暴力法》有关未成年人保护方面之规定同《处理监护人问题意见》不相符合，《处理监护人问题意见》第11条规定了强制带离之制度，当未成年人身体受到严重伤害、面临严重的人身安全威胁或者处于没有人照料等危险状态之时，公安机关有权把他带离加害人施暴范围并予以妥善安置。然而，《反家庭暴力法》通过第15条把强制带离之权力主体变更为民政部门，公安机关只需要通知并且协助民政部门即可。这样更改削弱了强制带离制度之可行性与作用力，此对于未成年人权益之紧急保护或许存在不利。

3、举证责任分配不合理。

在举证责任方面，对家庭暴力案件无论刑事案件抑或民事案件一律都适用“谁主张谁举证”原则，但是由于家庭暴力之隐蔽性连同受害人保留证据能力之限制，司法实践中受害人简直难于证明家庭暴力之存在，即使国家公权力介入家庭后也是这样，于一定程度上放纵了家庭暴力行为。可见，第一，正是因为当事人没有办法有效举证，或者举证不符合法官所确定之标准，令法官难于对家庭暴力加以认定；第二，因为在法院范畴，法官对于家庭暴力之认定具有严格之标准，抛却没有证据情形外，法官对于存在瑕疵及不充分之证据一般亦都不予采纳。正是由于当事人举证不能和法院严格审查间之矛盾在持续拉大证据同标准间之距离，使得家庭暴力在司法实践当中无法或很难被加以认定。

4、未充分体现私法自治之基本精神。家庭成员间具有私密性及伦理性，它不凭借追求最大化为目的，于预防同制止家庭暴力方面应当发挥主导作用。对于家庭内部事务，自古有训：法不入家门。

四、家庭自治存有局限性

1、经济依赖关系之存在。家庭之维系很大程度上依赖于财力之支撑，凭借夫妻双方为例，掌握经济主权或者经济实力更为雄厚之一方常常更具有施暴可能，

受害人基础于对施暴方经济依赖关系之存在常常难于轻易地脱离施暴方掌控进而独自生活。

2、精神依赖关系之存在

亲情是维系家庭存续之根本原因，由于亲情关系难于割舍，受害人常常选择容忍但不是拒绝，此亦导致家庭之自治解决家庭暴力问题之希望破灭。作为人类世代传递之最宝贵之财富之亲情竟然成为家庭暴力肆虐之遮羞布，于情于理皆难自圆其说。

3、封建思想以及道德之约束

家庭暴力早在我国封建社会时期便普遍存在，受三纲五常、三从四德等传统文化思想之影响，与男子相较，父母家庭地位比较卑微。男尊女卑和夫权统治是封建主义婚姻家庭制度之本质特征之一。直至目今社会依然如此，传统封建思想特别是男权思想的残余仍然在侵蚀部分男性，男性施暴方之男权思想浓重，甚至主观认为其经常实施的教训妻子之行为并不是家庭暴力，即便是家庭暴力也属于天经地义之举，他人无权干涉。

五、司法调解对于家庭暴力之忽视

调解结案之离婚案件最能体现司法审判对于家庭暴力之淡化。《反家庭暴力法》依然允许用调解的方式解决涉及家庭暴力离婚之诉讼。实践中，实证研究表明此类案件凭借调解或者主动撤诉之方式结案之比例高达62%。

1、主动撤诉案件

在主动撤诉案件中，家庭暴力之问题总是被忽视，就像它们从未发生过。因为夫妻双方依旧属于一个家庭，没有必要进行金钱赔偿。法官可能会口头教育或者说服侵害人停止施暴，但亦仅此而已，没有任何法律后果。

2、调解离婚案件

在调解离婚案件中，即使法院已然确定事实，家庭暴力问题亦被忽略。 法官以结案为主导之思维在发现犯罪行为之离婚诉讼当中体现的也非常明显。法官没有报告刑事违法之行为，却是把犯罪作为能够达成协议之筹码。

很多夫妻愿意接受法官的调解，并非因为他们想坐下来谈，而是法官促使他们调解，其之间还有许多可以讨价还价的地方。调解过程常常关注孩子抚养权及婚姻财产分割，然而在此过程里面，家庭暴力不可避免地被忽视。

如学者指出的，在涉及诸如离婚之家庭纠纷法庭程序及早前人身安全保护令之司法试点当中，法官迫于压力需要视而不见以及轻描淡写配偶的虐待，从而促进司法调解。法院对调解无法确定责任之惩罚施暴者，进而导致我国女性长期地遭受家庭暴力之现象持续存在。

3、法官之逻辑问题

从法庭调查直到法庭调解的演变过程，科布称作“转型”过程。法庭调查阶段适用法律型法律性之规则，关注的是权利与义务，凭借现有证据作为依据；但是法庭调解阶段适用调节性规则，关注的是当事人之需求。

在调解环节，调解性规则迅速占据主导，扩张其权威性及管辖范围，把法律权利及道德指责排挤开去。科布指出，“调解的目的是达成协议，实现当事人之需要，而不是实现一条道德准则。事实上，调解之目的在于调和相互冲突之道德标准：没有绝对‘正确’之道德，除非可以认可及强化相对性”。

家庭暴力调查当中之权利导向在调解过程中被需求导向所取代。同时，法恩曼在分析抚养调解时指出，由于对话由“最佳利益说”所主导，父母之权利与于子女之需求面前坍塌。

因为调解之目标是达成合意，它必须满足个人需求，因此它的话语总体上是务实的。现实中，正如希尔贝和萨拉特所说的，调解通过区分权利及需求之实践而正当化：权利话语适用于以等级及权力主导之正式场景当中；需求话语适用于凭借参与性但是并非权力主导之调解程序。调解程序替纠纷双方提供了一个架构，允许双方凭借平等之社会、法律身份共同参与到纠纷解决中。

在这一进程中，各种暴力，涵盖家庭暴力，特别是由于缺乏证据和模糊法律规定进而导致之纠纷，都必须让位给维护关系及经济安全，最终不断边缘化，直到消失。

国际实践当中，是不是存在家庭暴力之家庭纠纷案件进行调解，长期地存在着争议，这是由于调解可能威胁受害人之安全。学者普遍地担忧，调解未考虑受害者与施暴者间之权力不平等，连同在施暴关系里面经常出现之造成受害者恐惧及战栗之胁迫问题。

西方学者之研究表明，社区内部之调解程序经常边缘化家庭暴力问题。格雷特巴奇及丁沃尔以为“边缘化是指家庭暴力之指控被“忽略或淡化”，暴力事件被表述成“关系性的而不是犯罪性的”。在法院主导之调解程序中，情况并没有更好。正如特林德等人对英国制度之研究发现的，家事审判人员一直在边缘化家庭暴力之指控，有些案件甚至对坚持指控这一问题之妇女实施惩罚。

中国之情况更为严重，主要有两个原因。

第一，由于调解由法官主导，法官有权凭借更多介入之方式边缘化家庭暴力之指控。相较于边缘化，我国家庭暴力之忽略具强制性；部分原因是法官及纠纷当事人之权力悬殊很明显。在营造调解之氛围中，法官积极并且强势；相比较之下，社区调解员显得更加隐晦，主要是由于司法调解是在审判框架下进行的。选择调解结案之受害者认为自己获得了法律救济，然而实际上他们在达成调解协议时亦不知不觉放弃了自己之法定权利。

第二，当他们选择司法调解时，他们亦穷尽了所有之法律救济，再也没有其他方式能够选择。政府最终认识到家庭暴力作为一项社会问题之严重性，然而，司法机关受制于效率及保护社会弱者之冲突目标中，很难自体制上系统及全面地解决这个问题。